En los más de 40 procesos de due diligence que llevamos hechos en JME Ventures hay varias contingencias que surgen con carácter recurrente, como es el cumplimiento en materia de protección de datos, la forma en que se activa y se amortiza el desarrollo en I+D, la contabilización de las phantom shares, etc. Pero hay una en concreto de gran relevancia, y recurrente en prácticamente todos los casos: la vinculación legal entre los founders y la compañía.
La normativa, además de ser farragosa, ha variado en los últimos años, y poca gente tiene claro qué contrato debe tener el CEO, u otros empleados accionistas de la compañía, bajo qué régimen legal se encuentran, a qué tipo debe tributar, etc. Hay varias variables a tener en cuenta, que podríamos reducir a 4 casos, aunque dentro de cada uno hay matices:
- CEO y consejero delegado
- CEO que no participa del órgano de administración (director general)
- Trabajador y consejero, con control en la compañía (+33% del capital)
- Trabajador y consejero sin control en la compañía.
En el siguiente cuadro verás un resumen “aclarativo” de lo que voy a desarrollar a continuación:
Veamos ahora detalles de cada casuística:
¿Contrato Laboral o mercantil?
De acuerdo con el art. 249 LSC: 3. “Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.”
La doctrina del “doble vínculo” establece que cuando converge en una misma persona la condición de directivo y de miembro del consejo de administración, prevalece la relación mercantil que excluye la laboral, es decir, sólo existe un único vínculo que contiene múltiples funciones, y que además es incompatible con una relación laboral.
En el caso de empleados “C-level” (CTO, COO, CMO…), que aun siendo accionistas y miembros del consejo de administración, no poseen control efectivo, directo o indirecto, de acuerdo con la teoría del doble vínculo, se admite la posibilidad de que coexistan dos relaciones jurídicas, una laboral (por su condición de empleado) y otra mercantil (por su condición de consejero, en caso de que el cargo fuera retribuido), siempre que el contrato laboral no sea de alta dirección.
Para el supuesto del director general de una compañía que no forma parte de consejo de administración, estará vinculado por medio de un contrato de alta dirección, siempre que no posea control efectivo en la compañía en los términos anteriormente expuestos.
¿Qué se entiende por control efectivo?
La ley (art. 305.2 apartado b de la Ley General de la Seguridad Social “LGSS”) presume que existe control efectivo, siempre que el trabajador:
- Tenga atribuidas funciones de dirección y gerencia y ostente más del 25% del capital social
- Ostente más de un tercio del capital social
- Ostente más de un 50% del capital social de forma indirecta (familiares hasta segundo grado).
¿RETA o Régimen de asimilado a la Seguridad Social?
Del artículo 136. 2c) y del 305.2 de la LGSS se desprenden tres casos distintos:
a) Sujetos a RGSS: Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros del órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos porel artículo 305.2.b).
b) Sujetos a RGSS en calidad de “asimilados”: Los trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial
El tipo de retención aplicable al consejero delegado sería:
- El 19% si la compañía facturó menos de 100K€ en el ejercicio anterior
- El 35% en el resto de los casos.
C) Incluidos en el régimen de Trabajadores Autónomos (RETA) quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella.
Es dudoso el tipo de retención a la que se somete un co-founder, que sin tener la condición de consejero delegado, ni teniendo atribuidas funciones ejecutivas, tiene más de un 33% de la compañía, y por tanto se considera que ostenta control efectivo en la misma. En aquellos casos la teoría del vínculo entiende que prevalece la condición de administrador, y por tanto estaría sujeto a la retención del 35% establecida para los administradores.
La clave para poder esquivar dicha retención, y poder tributar como autónomo al 15%, será establecer en los estatutos que el cargo de los administradores NO es remunerado, de tal modo que no se pueda considerar que dicha remuneración se percibe por la condición de administrador. No obstante, existe cierto riesgo a que la administración considere que se debía haber tributado al 35%.
All in all, si tienes la “desdicha” de ser el CEO y consejero delegado (o administrador único), no te quedará más remedio que tributar al 35%, ya sea como autónomo o como asimilado a la seguridad social, pero si tienes la enorme suerte de, aun siendo consejero y trabajador, prescindir de ejercer funciones ejecutivas, asegúrate de que los estatutos establezcan que el cargo de administrador es gratuito.
Lourdes Álvarez de Toledo
Partner JME Ventures