Estas líneas no van dirigidas a las startups que empiezan. En general, todas ellas en sus comienzos tienen por delante un futuro brillante, con un producto/servicio novedoso, comercial y escalable, y susceptible de ser financiado por los múltiples canales que hoy en día inundan nuestro mercado.
Este breve artículo va dirigido a aquellos proyectos que empiezan a estar agotados, básicamente por falta de financiación y algunas veces, las menos, por diferencias entre socios o entre socios e inversores que llevan a un camino sin salida.
Qué hacer en ese momento. Lo que siguen no pretenden ser recetas automáticas y brillantes, válidas para todas las situaciones. Muy al contrario, estas líneas tratan de invitar al emprendedor, sus socios, sus F&F, los “angels” e incluso los financieros más profesionalizados a que reflexionen de una forma más sosegada, y puedan tomar decisiones que eviten, o al menos limiten, las consecuencias de un fracaso empresarial.
LOS INTERESES A PROTEGER
Son muchos los intereses que se entrecruzan en cualquier empresa, y más si ya lleva algún tiempo funcionando. Emprendedores, empleados clave, resto de empleados, financiadores amigos, inversores y resto del mundo que rodea a una empresa. Incluyendo, claro, acreedores.
Ordenar de mayor a menor, los intereses más necesitados de ser protegidos es siempre un ejercicio cuyo resultado es discutible. Claro. Unos y otros pondrán la lista por un orden donde prevalecerán sus planteamientos personales, producto de valores personales siempre discutibles.
Aun a sabiendas de ello, creo que es necesario hacer el esfuerzo intelectual. En mi caso, he optado siempre por poner en lo alto de la lista a los más vulnerables, y en lo más hondo a aquellos cuyas necesidades financieras son menores. Conforme a este esquema esta sería la lista:
1.- El emprendedor, si ha avalado o de alguna manera garantizado con su patrimonio determinadas deudas.
2.- Los miembros del órgano de administración, que podrían tener que responder con su patrimonio personal en algunos casos
3.- Los empleados, sin distinción entre ellos.
4.- Los acreedores sin distinción.
5.- Por último, los inversores de todo tipo, diferenciando como hace la Ley entre aquellos que se han constituido en acreedores de aquellos otros que participan en el capital social, siendo estos últimos lógicamente el estamento menos defendible.
Así, pues, en situación de crisis lo primero que debe hacer el órgano de administración de la startup es poner por orden en la lista quiénes son los sujetos necesitados de protección, y cuál es su riesgo real, entendiendo que el riesgo real de un trabajador que pierde su puesto de trabajo es ciertamente mayor del amigo o familiar que ayudó financieramente al emprendedor, a sabiendas de que era un proyecto que podía fracasar.
LAS DUDAS
Ciertamente las dudas son la parte esencial de la crisis de las startups. En otro tipo de empresas también existen, pero de forma mucho menos acusada.
En una startup las dudas son consustanciales a la crisis. La esperanza de que llegue por fin el inversor o inversores a los que se ha dirigido el emprendedor al inicio de la crisis; el valor ya aportado al proyecto (la idea, el desarrollo de software, la aplicación, los posibles franquiciados), esto es, cada proyecto con su activo y su valor; la esperanza de que el organismo público finalmente acepte el proyecto; el poco tiempo que falta para dar el salto. Etcétera, etcétera.
En fin, todos esos argumentos que llevan al emprendedor y al órgano de administración de la start up a dilatar la situación, financiar por encima de las posibilidades reales de los financiadores; retrasar la toma de decisiones.
El emprendedor y su órgano de administración se paraliza, a la espera de que ocurra el milagro, o responda un posible inversor, o finalmente la administración púbica entienda el proyecto y acepta financiarlo. Y esa paralización puede tener consecuencias delicadas.
LAS ALTERNATIVAS MAS TENTADORAS
La primera alternativa, y sin lugar a dudas la peor de todas, es no hacer nada. Aguantar y aguantar, cada vez con mayores dificultades financieras y mayor sufrimiento para todos los implicados en el proyecto. Todo para, al final, tener que adoptar alguna decisión.
La segunda alternativa casi tan mala como la anterior, es cerrar “por las bravas”. Pagar algo a los trabajadores, cerrar la empresa y… a otra cosa mariposa. Y es muy mala alternativa porque, si con carácter previo el órgano de administración ha hecho el análisis, la lista de los intereses en liza, verá que alguno o algunos de esos acreedores pueden enfadarse, precisamente por la falta de transparencia que el cierre supone, y exigir al emprendedor, en tanto en cuanto administrador de la sociedad una responsabilidad personal, difícil de eludir.
LA ALTERNATIVA LEGAL
Una vez constatado que el proyecto de startup debe cerrarse, el emprendedor solo tiene dos alternativas:
- Liquidar la sociedad, pagando todos los pasivos y repartiendo el sobrante entre los socios, o
- Solicitar el concurso de la sociedad, en los términos que veremos.
Debemos indicar desde el principio que el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) sanciona a los administradores que, estando la sociedad en crisis, no convoquen Junta para que esta acuerde la liquidación o el concurso de la sociedad. Es decir, de forma sencilla, sanciona a los administradores que cierren la empresa “por las bravas” como hemos indicado. Y la sanción es dura: serán responsables solidarios con la sociedad por todas las deudas generadas desde que la situación de inviabilidad se puso de manifiesto. Ya hemos señalado la práctica habitual de retrasar la toma decisiones a la espera del milagro. Pues bien, si esta espera es finalmente coronada por un cierre fuera de los requisitos legales, habrán sido varias las deudas generadas en ese período de las que pueden ser finalmente responsables solidarios los administradores de la sociedad.
El problema que surge con la liquidación es que es imprescindible que se paguen todos los pasivos de la sociedad (art. 391 LSC), y esto es un obstáculo insalvable la mayor parte de las veces. Los activos de las startups suelen ser en muchos casos inmateriales, sin mercado dispuesto a adquirirlos, y por lo tanto es inviable la generación de caja suficiente para pagar los pasivos.
En todo caso, es un supuesto a tener en cuenta por parte de los emprendedores cuyo proyecto es irrealizable, dado que cabe la posibilidad de que los acreedores acepten una rebaja en sus créditos y la compañía pueda ser liquidada sin mayores trastornos.
EL CONCURSO
Como hemos visto, en caso de que el proyecto no pueda tener continuidad, y además no sea viable satisfacer todas las deudas con los activos existentes, esta es la alternativa que más garantías da, tanto a los emprendedores como a los acreedores, e incluso a los trabajadores.
Para el emprendedor, porque evitará responsabilidades personales, más allá de avales personales que hubiera podido prestar.
Para los trabajadores, porque les permitirá de una manera más rápida acceder a prestaciones por desempleo, teniendo además privilegios respecto de los posibles cobros que pudieran efectuarse.
Para los acreedores, porque les permitirá concurrir con el resto de acreedores en condiciones de igualdad para intentar la satisfacción, aun parcial, de sus créditos.
Los contras son por todos conocidos, o al menos intuidos. Entre otros:
- Es un proceso largo
- Es sustancialmente caro, y como la compañía suele no tener dinero deberá ser el emprendedor quine sufrague su coste
- Se corre el riesgo de que el concurso se considere culpable, con las consecuencias que ello puede tener sobre el patrimonio de los administradores.
Y esto es precisamente lo que lleva a muchos emprendedores en situaciones de agobio a optar por alguna de las primeras opciones que, como ya hemos visto, son muy negativas.
LA OPCIÓN DEL DENOMINADO CONCURSO EXPRES
Esta es quizá una opción más desconocida por los empresarios y que, sin embargo, en el caso de startups fallidas, puede ser una vía rápida y más barata que el concurso habitual.
Se basa en el artículo 470 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC):
Artículo 470.
El juez podrá acordar en el mismo auto de declaración de concurso la conclusión del procedimiento cuando aprecie de manera evidente que la masa activa presumiblemente será insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, y además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.
En palabras simples: si la sociedad no tiene activos para satisfacer ni siquiera los gastos del procedimiento, y no hay indicios de que el concurso pudiera ser culpable, el Juez puede simultáneamente archivar el concurso, sin más responsabilidad para el emprendedor y el resto de administradores de la sociedad.
Es cierto que tras este archivo, la sociedad queda extinguida, y así constará en el Registro Mercantil y por tanto jurídicamente hablando ya no existe.
Ello no obstante, en palabras del Tribunal Supremo, la sociedad sigue teniendo una personalidad jurídica “latente” por lo que, en principio podría ser demandada por algún acreedor. Sin embargo, entendemos que difícilmente un acreedor va a demandar a una sociedad cuya extinción figura inscrita en el Registro Mercantil, por lo que aunque en la teoría puede ocurrir, es una circunstancia que la practica remotamente va acontecer. Y, lo que es más importante, el emprendedor/administrador ha actuado con absoluta diligencia, presentado el concurso ante su situación de insolvencia y, por lo tanto, no hay riesgo de que los acreedores puedan dirigirse personalmente contra su patrimonio.
Nuestra consideración es que los presupuestos para este “concurso expres” pueden observarse de forma reiterada en las startups fallidas. No hay activos prácticamente, pues los que hay pueden ser en forma de I+D+i activadas, o en forma de propiedad intelectual sin valor real para terceros que no están dispuestos a adquirirla, o en forma de proyectos cuyo valor de mercado es nulo.
Y, en paralelo, la inmensa mayoría de startups han sido creadas y desarrolladas por emprendedores que han gestionado con buenas prácticas empresariales, alejados de actuaciones irregulares que pudieran suponer una culpabilidad en la insolvencia que se les ha presentado.
Las ventajas de esta opción son claras:
- El coste del procedimiento es muy inferior al de un concurso que se desarrolle en todas sus fases, pues se abre y se cierra en el mismo acto.
- No hay riesgo de que se derive una responsabilidad para el emprendedor por culpabilidad del concurso, pues no se abre la sección de calificación.
- Si se plantea a tiempo, no hay riesgo patrimonial para el administrador societario.
Será necesario en todo caso que los asesores del emprendedor estudien la situación y confirmen que se dan los presupuestos objetivos para solicitar este tipo de concurso. Pero es una opción rápida, no cara y, sin lugar a dudas, limpia para que el emprendedor pueda retomar su vida de forma casi inmediata, sin que tenga que ocuparse durante largos y amargos meses de las consecuencias de un proyecto fallido. Bastante castigo es que fracase el proyecto como para que, además, tenga consecuencias patrimoniales desagradables para el emprendedor y su entorno.
Guillermo Dionis Trenor
Socio del departamento de Derecho Mercantil y Societario de EJASO ETL Global.
Enrique Llopis
Responsable del área de Reestructuración e Insolvencia en EJASO ETL Global.