Con la aprobación de la Ley de Fomento del Ecosistema de Empresas Emergentes, conocida como “Ley Startups”, se da un paso para facilitar que las Startups puedan incentivar a sus empleados a través de los stocks options plans con el fin de retenerlos, así como atraer a nuevos talentos. Por ello, en dicha ley, se autoriza a la propia Startup a adquirir sus propias participaciones, también conocido como autocartera, hasta un 20% del capital social de esta.
Hasta el presente momento, la normativa mercantil únicamente permitía a las sociedades de responsabilidad limitada adquirir sus propias participaciones en casos muy concretos, como, por ejemplo, por un socio que se está separando de la sociedad o por una cláusula restrictiva de transmisión; estas transmisiones también son conocidas como adquisiciones derivativas. Por contra, hay también las denominadas adquisiciones originarias, que son aquellas adquisiciones de participaciones que se adquieren en el momento de la constitución de la sociedad o mediante una ampliación de capital, siendo este tipo de adquisición nulas de pleno derecho en caso de las sociedades limitadas.
En virtud de la Ley Startups se autoriza la adquisición de participaciones propias, hasta el 20% del capital social suscrito, para entregarlas a administradores, empleados clave u otros colaboradores, y siempre que la exclusiva finalidad sea la de ejecutar un plan de retribución a las personas indicadas. Este sistema de adquisición deberá preverse en los estatutos sociales de la sociedad mediante acuerdo de la junta general que incluya el número máximo de participaciones sociales que podrán asignarse en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el valor de las participaciones que se tomen como base y el plazo total de la duración del plan.
No obstante, para poder adquirir esas participaciones sociales, la Ley Startups permite la adquisición si: (i) las participaciones a adquirir están íntegramente desembolsadas, (ii) que el patrimonio neto, tras la adquisición, no resulte inferior al importe del capital social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias y (iii) que la adquisición se produzca dentro de los 5 años siguientes al acuerdo de autorización.
Mediante esta posibilidad, la Ley Startups quiere facilitar la remuneración a percibir por aquellos empleados claves de las Startups para que lleguen a ser propietarios de aquel proyecto que estén ejecutando, hecho que motiva el desarrollo del trabajo.
Cabe mencionar que, con la Ley Startups, igualmente, no se permite generar autocartera en una sociedad limitada a través de una adquisición originaria, sino que debe ser a través de una adquisición derivativa, esto es, que alguno de los socios de la Startup tenga que vender parte de sus participaciones sociales ostentadas en la Startup con el fin de dar cumplimiento con lo establecido en el correspondiente plan de retribución (los “stock option plan”). En este sentido, los founders, o los correspondientes socios, deberán acordar que un porcentaje de sus participaciones esté destinado al plan de retribución. Práctica usual que se ha llevado a cabo igualmente antes de la publicación de la Ley Startups.
Así mismo, para que la Startup pueda generar dicha autocartera, debe tener liquidez suficiente para adquirir las participaciones, atendiendo que, tras dicha adquisición, el importe del capital social y las reservas indisponibles, legales o estatutarias de la Startup no deben modificarse. Huelga decir que, en los primeros años de funcionamiento de una Startup, éstas suelen incurrir en pérdidas, y, por ende, no generar beneficios o una reserva disponible suficiente para poder adquirir las participaciones en régimen de autocartera.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que una vez la Startup haya adquirido las participaciones en régimen de autocartera, los correspondientes beneficiarios de los planes de retribución tendrán que adquirir dichas participaciones sociales en un plazo razonable para que la Startup, desde el momento que adquiere las participaciones en régimen de autocartera, no las tenga que ostentar por un plazo mayor de 3 años – puesto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 141 de la Ley de Sociedades de Capital, en caso de las sociedades limitadas, la autocartera deberá amortizarse o enajenarse en ese plazo desde el momento que la sociedad adquiere las participaciones; en caso contrario, la sociedad deberá acordar la amortización (reducción de capital social) de dichas participaciones sociales-.
Y, por último, se queda a la expectativa de si el nuevo régimen de la autocartera establecida en la Ley Startups quedará contemplado en los pactos de socios como una materia que, para su aprobación, requiera mayoría reforzada de las Juntas Generales de Socios para proceder a su aplicación. Además, aunque ya suela ser una práctica usual, se recomienda añadir la aprobación de los planes de retribución como una materia que requiere mayoría reforzada de las Juntas Generales de Socios en los pactos de socios de las Startups, con el fin de dar visibilidad a todos los socios (tanto los socios founders como los socios inversores) en relación con los planes de retribución que se están otorgando a los correspondientes beneficiarios.
En conclusión, esta es una puerta más para que las Startups, en este 2023, incentiven a sus empleados o personas claves con participaciones propias de las Startups, liderando en la captación y el interés del mejor talento, haciéndoles sentir parte de la empresa y del proyecto que estén ejecutando.