La entrada de un inversor, sobre todo si es un capital riesgo, en una startup suele conllevar cambios en la estructura de los órganos de dirección de la sociedad. El inversor pretende controlar, o al menos, tener un derecho de veto, sobre determinadas decisiones que se puedan adoptar en el Consejo de Administración. De ahí, la exigencia de mayorías reforzadas para la adopción de determinadas decisiones que afecten más directamente al centro del negocio.
Este tema se complica cuando el inversor acepta que se mantenga al emprendedor, o a alguno de los emprendedores, como consejero delegado, bajo la moderna denominación del CEO de la compañía. Y decimos que el tema se complica porque el inversor pretenderá también limitar la capacidad de actuación del consejero delegado.
Esta solución parece perfectamente viable. La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 249, señala que el Consejo podrá nombrar uno o varios consejeros delegados, “estableciendo el contenido, los límites y las modalidadesde delegación”. Y más adelante, en este mismo artículo, señala que “la delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en … el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo…”.
Parece claro, pues, que existen dos tipos de facultades del consejo: las indelegables (por ejemplo formular cuentas) y las delegables. Y dentro de estas, el consejo puede delegar total o parcialmente sus facultades.
Este planteamiento también es el que recoge el Reglamento del Registro Mercantil. En su artículo 149.1 señala: “La inscripción de un acuerdo del Consejo de Administración relativo a la delegación de facultades en una Comisión Ejecutiva o en uno o varios Consejeros Delegados y al nombramiento de estos últimos, deberá contener bien la enumeración particularizada de las facultades que se delegan, bien la expresión de que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables.”
Parece, pues, que no hay dudas. El Consejo puede limitar las facultades que delega, dentro de las delegables, limitándolas tanto por conceptos como por cuantías. Es decir, cabe perfectamente que se le deleguen al consejero delegado determinadas facultades que podrá ejercitar hasta un determinado importe, por encima del cual deberá ser el propio Consejo quien adopte la decisión.
Sin embargo, esta no es la posición de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, quien en su resolución de fecha 10 de febrero de 2021 (BOE del siguiente día 25) desestima un recurso contra la calificación de un registrador que rechazó inscribir una escritura de delegación de facultades en la que al Consejero Delegado designado le limitaba las facultades a partir de 1 millón de euros, exigiendo que su firma tuviera que ser mancomunada con otra persona.
Para ello acude a una interpretación sistemática de las normas anteriormente citadas, poniéndolas en relación con las siguientes:
- El artículo 234 de la LSC. Como establece el artículo 233.d) de la Ley de Sociedades de Capital, el poder de representación puede atribuirse a uno o varios consejeros delegados, indicando el régimen de su actuación. Mas el contenido o ámbito del poder de representación está inequívocamente delimitado, de modo imperativo, por el citado artículo 234 de la misma Ley.
- El artículo 149.3 del Reglamento del Registro. Si bien ya hemos señalado que el apartado 1 de este artículo dispone que la inscripción del acuerdo del consejo de administración relativo a la delegación de facultades en uno o varios Consejeros Delegados y al nombramiento de estos últimos, deberá contener bien la enumeración particularizada de las facultades que se delegan, bien la expresión de que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables, sin embargo en su apartado 3 establece que el ámbito del poder de representación de los órganos delegados será siempre el que determina la Ley en relación con los administradores, es decir el especificado en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital.
Al final, el concepto de la Dirección General es muy simple: cuando se delegan facultades, se está delegando el poder de representación, y este no es limitable frente a terceros. El fundamento está en la protección de terceros, para que no tengan que investigar sobre si el consejero delegado con que el tercero va a firmar tiene facultades suficientes o no. Todo consejero delegado, por el mero hecho de haber sido nombrado como tal, tiene todo el poder de representación del Consejo. De modo que cualesquiera limitaciones “serán ineficaces frente a terceros aun cuando se hallen inscritas en el Registro Mercantil”.
A estos efectos, la resolución de apoya en una Sentencia de 2009 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, del día 19 de Junio, donde se afirma que «se ha de tratar de cohonestar la seguridad del tráfico y la consiguiente protección del tercero de buena fe con el principio de defensa del interés social, y cuando la salvaguarda de ambos principios no es posible se observa en el Derecho comparado una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da primacía a la protección del tercero y a la seguridad del tráfico. Esa tendencia se ha acabado imponiendo también entre nosotros». El problema es que esta Sentencia trata sobre un problema similar, pero que no es el central que se ventila en la resolución. La Sentencia hace referencia a la imposibilidad de limitar el poder de representación de los administradores cuando actúan dentro del objeto social, e incluso en actos neutros respecto del objeto social, y no sobre si la delegación de facultades a un consejero es limitable o no. Es un tema similar, pero que no tiene una regulación expresa en contra, tal y como sí la tienen el supuesto al que nos referimos que es el de la delegación de facultades.
Como siempre que la Dirección General dicta una resolución, los abogados en ejercicio aceptamos en la práctica la aplicación que hace de las normas, so pena de poder perjudicar al cliente, dado que los retrasos en la inscripción registral de las escrituras al que más perjudica, sin lugar a dudas, es al cliente.
Pero ello no impide discrepar de la resolución. Máxima cuando, como en este caso, uno de los argumentos legales que basan la percepción de que las facultades delegadas pueden limitarse está en la modificación legislativa efectuada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuya modificación del artículo 249 de la LSC se incluye esa referencia a que al momento de la delegación el consejo establecerá el contenido, los límites y las modalidades de delegación. Y en esa misma norma que modifica muchos artículos de la LSC no se modifica el apartado 2 de ese mismo artículo, que es el que habla de “la delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración”.
En el fondo, sin necesidad de acudir a esa “interpretación sistemática”, que nunca se sabe muy bien lo que es, la Dirección General podía haber realizado una interpretación diferente: en algunas ocasiones, la delegación incluye el poder de representación, y en estos casos no cabe limitación alguna. Si bien, hay casos en que la delegación no incluye este poder de representación de la sociedad, en cuyo caso sí cabe la limitación.
La verdad es que si a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2009 recogida por la resolución, el tema estaba tan claro, no entendemos bien por qué el legislador, lejos de aclarar estos aspectos, los mantiene e incluso los agrava. Ah, y desde 2015 ha habido varias modificaciones de la LSC, sin que el legislador haya modificado estos artículos. Cierto es que el Anteproyecto de Ley del Código de Comercio, en su artículo 215.4.2 recoge que: “La delegación permanente de facultades en uno o varios consejeros-delegados o en una comisión ejecutiva comprenderá necesariamente el poder de representación. En el caso de que sean varios los consejeros-delegados, se indicará su régimen de actuación.”. Ahora sí. Si el poder de presentación se incluye necesariamente en toda delegación de facultades. Por lo que no cabrá su limitación.
Pero, a saber cuándo ese anteproyecto se convierte en ley. Mientras tanto, y siguiendo con el esquema práctico de todo abogado, aceptaremos que la delegación de facultades no es limitable. Y si un cliente desea limitar las facultades de su consejero delegado, le tendremos que aconsejar que en lugar de delegar facultades, el Consejo le otorgue un poder limitado al primer ejecutivo. Cierto es que ya no se le podrá llamar “Consejero Delegado”. Pero casi podemos decir que da igual. Hoy en día, y sobre todo en las startups, no hay consejeros delegados, sino CEOs, y a esta denominación da igual que las facultades le vengan de una delegación o de un poder.